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  • 第7期:维权进行时——关注非遗私法保护
来源:中国非物质文化遗产保护与研究网  作者:本站  发布时间:2013-11-15 10:15:05  阅读数:



导语
    健全的法律体系是为非遗传承保驾护航的重要武器,而健全的法律体系又需要公法与私法的双剑合璧。2011年《非物质文化遗产法》的出台,标志着公法保护体系的建立。与此同时,非遗权益主体的私法保护体系(主要指知识产权法律体系)却陷入难产,虽有现行诸多法律为依托,但非遗的特殊性又使之经常处于现行私法保护之外。面对林林总总的非遗侵权事件,非遗私法保护该路向何方?


                    本期内容

一、事件回顾
二、非遗知识产权纠纷迭起的背后——维权意识的觉醒与行动
三、非遗维权并不易——维权少与维权难的现状分析
四、非遗的私法之争:著作权法、商标法抑或其他?
五、非遗知识产权法的创新——是锦上添花还是另起炉灶?
六、非遗的私法与公法保护——悖论重重,如何双管齐下?


一、事件回顾

    1、侵权与维权的角逐
    (1)王洛宾歌曲的著作权归属之争。20世纪80年代,王洛宾经多年磨难恢复名誉后,人们惊奇地发现许多脍炙人口的西部民歌原来是经王洛宾记录整理的作品。从此,他便成为了人们推崇备至的“西部歌王”。但当其将作品再次公开发表或演出时,却把一些在20世纪三四十年代署名为“记录”或“记录整理”的样式改为“作曲”,后又将其中数首著名民歌的著作权有偿转让于台湾友人。正在此时,由于一位台湾歌手在未经他同意的前提下擅自改动歌曲唱词,这使他十分不满,遂对作品的改编权与出版权引发龌龊。由此,多家媒体集体炮轰王洛宾,如指责其一个人就得到了本应属于新疆人民的著作权,几乎让其面临四面楚歌。如今,王洛宾已故去多年,他虽作为传播西部民歌的功臣被我们铭记,但关于他在音乐著作权方面的纷争,更是发人深思。从此,法律界、音乐界对保护民间音乐著作权的自觉意识被唤醒了。



20世纪五十年代王洛宾在南疆农村搜集民歌(插图)


    (2)乌苏里船歌著作权案。这个案子的起因是,《想情郎》与《狩猎的哥哥回来了》是两首时代流传在乌苏里江流域赫哲族的民间曲调,1962年郭颂等人在赫哲族聚居区采风时,便收集了这些赫哲族民间曲调,并以此为基础完成了《乌苏里江船歌》的音乐创作。在1999年11月12日,在南宁举办的“99南宁国际民歌艺术节”中,对于主持人称此歌是一首原创歌曲的行为郭颂等人未作解释,后经查明,郭颂等人一直以为本歌的作曲人的名义对外发布和销售此歌曲。于是黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府以一纸诉状把郭颂等人告上了法庭,要求其停止侵权行为并承认错误,赔礼道歉。最终经过法院调查,《乌苏里船歌》的主部即中部主题曲调与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同。最后法院认定,《乌苏里船歌》是在《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》原主题曲的基础上改编完成的,应属改编或编曲,而不是作曲。也就是说,郭颂等人对外声称自己是《乌苏里船歌》的作曲人的行为,是一项严重的侵犯民族民间文学艺术著作权的行为。但是,该判决却引发徐沛东、赵季平等音乐界人士的强烈抵触,使人们对民间音乐著作权保护问题的争议,空前地激化起来。



《乌苏里船歌》究竟是作曲还是据民歌改编,引起广泛争议


    (3)剪纸艺人白秀娥诉国家邮政局侵害著作权案。1999年下半年,国家邮政局邮票印制局职工李昕接受领导委派,担任拟于2001年初发行的辛巳蛇年生肖邮票的责任编辑。同年10月,白秀娥在中央工艺美术学院举办的安塞剪纸展览会上出售自己的剪纸,李主动找到白秀娥谈及有关蛇年生肖邮票发行一事,并约其提供一些蛇图剪纸,白秀娥表示同意。同年底,白秀娥将其制作的数十幅蛇图剪纸提交给邮票印制局,邮票印制局选择了其中4幅,向白秀娥支付了970元,并说明这是资料费。但并未就该剪纸图样的版权转让等问题签订协议,也没有支付版权费用。白秀娥以该邮票侵犯了其剪纸作品著作权为由,起诉至法院,要求赔偿100万元。此案历经一审、二审、再审,市高级法院于2003年12月作出再审判决,判决国家邮政局、国家邮政局邮票印制局赔偿白秀娥经济损失88222元,并当面向白秀娥道歉。判决发生法律效力后的数月内,国家邮政局并未执行法院判决,白秀娥遂申请强制执行。经过市一中院执行庭执行,两家被执行人的代理人最终在法庭上当面向白秀娥致歉,并赔偿判决的案款。



    (4)《千里走单骑》侵权案。2005年,张艺谋导演的电影《千里走单骑》上映。影片拍摄时,安顺市詹家屯的八位地戏演员应邀前往丽江,表演了“安顺地戏”传统剧目中的《战潼关》和《千里走单骑》。这些表演被剪辑到《千里走单骑》影片中,但影片却称之为“云南面具戏”。 于是在2010年贵州省安顺市文化体育局将剧组告上法庭,认为被告将特殊地域性、表现唯一性的非遗作品安顺地戏误导成云南面具戏,侵犯了原告的署名权。此案在北京一中院经一审及终审宣判,法院认为涉案影片《千里走单骑》使用“安顺地戏”进行一定程度创作虚构,并不违反我国著作权法的规定,且“安顺地戏”是剧种,不是作品,不受著作权法保护。此案号称“中国第一起非物质文化遗产侵权的案件”,引发了各界对于非物质文化遗产法制建设的广泛讨论。



千里走单骑中的“云南面具戏”实为安顺地戏


    (5)苏州刺绣被诉侵权案。苏州刺绣名扬天下,但刺绣艺术的发展也面临知识产权问题的发展瓶颈:绣娘们的刺绣作品底稿少有原创,而自己的精品常常被别人仿冒。2009年,上海京粹艺术品状告在苏绣业内享有盛誉的苏州市古吴绣皇工艺有限公司,认为古吴绣皇公司未经许可擅自以艺术和市场价值极高的刘令华名作《贵妃醉酒》美术作品为底稿,生产、销售《贵妃醉酒》刺绣产品,侵犯了京粹公司的专有使用权。苏绣面临的版权危机,引起最高法院和苏州虎丘法院的极大关注。2009年10月9日下午,在位于苏州刺绣之乡镇湖街道的苏州刺绣博物馆内,召开了“刺绣非物质文化遗产传承、发展与知识产权保护研讨会”,最高法院民三庭、省市法院、苏州大学法学院等专家学者与镇湖刺绣行业协会、著名刺绣艺术家们一起,研讨如何司法保护镇湖刺绣工艺。



油画《贵妃醉酒》(左图)与苏绣《贵妃醉酒》如出一辙


    (6)京剧脸谱纠纷案。汪鑫福是我国著名的戏曲表演家,也是较早研究脸谱绘画的艺术家,他在脸谱艺术的创作研究领域取得了丰硕成就。然而,汪鑫福的外孙季成发现,在北京盛世荣光礼品有限公司网站上销售的脸谱漆盘未经许可使用了汪鑫福创作的窦尔墩、典韦、孔宣、曹洪脸谱作品,未署名且未支付报酬,并擅自对以上4幅作品进行了修改。于是季成以侵犯著作权为由将几家公司告上法庭。2012年,已故“京剧脸谱大师”汪鑫福继承人诉北京盛世荣光礼品有限公司脸谱作品著作权侵权案一审作出判决,北京市东城区人民法院判令被告赔偿原告经济损失1万元及合理支出3000元。其实,京剧脸谱著作权纠纷近来并不少见。上海一位律师指出:“京剧脸谱是否受著作权法保护,在于具体到某一作品是否具有独创性。减少此类案件的发生,消除公众对京剧脸谱作品不受著作权法保护的误解很关键。”
    (7)盘古神话传说著作权纠纷案。盘古开天辟地,是我国家喻户晓的神话传说。1993年,河南省桐柏县的马卉欣著书立说,考证认为盘古神话发源地在河南省南阳市的桐柏县。2006年,河南省泌阳县的张正等出版了另一部关于盘古神话的专著,认为盘古神话的发源地为泌阳县。此书被马卉欣指为剽窃,由此引发了我国首例神话传说著作权案。2008年3月,南阳中院对此案作出一审判决,认定被告《盘古神话》直接抄用了原告《盘古之神》15篇文章的内容,判令被告停止侵权,赔礼道歉,并赔偿原告经济损失5万元。法院认定整理神话传说享有著作权。



“盘古案”被称为全国首例神话传说著作权纠纷案


    (8)淘宝被诉传统工艺侵权案。2009年1月珍华堂完成了“十二花神”系列银饰手镯的版权自主开发和设计,当年2月该产品上市销售,并于2010年8月6日取得福建省版权局版权证书。自“十二花神”系列手镯产品完成以来,珍华堂并未授权任何企业或个人在任何产品上使用。但2012年初,却意外发现在淘宝网、京东商城、拍拍网、阿里巴巴等多家网络交易平台上,竟有80多家网店也在售卖“十二花神”系列手镯,其命名、创意及银饰纹样等与珍华堂的“十二花神”产品不尽相同,销售额初步估算可达300多万元,其中淘宝网卖家数量较多。2012年,宁德市珍华工艺品有限公司(下称“珍华堂”)将四川成都某珠宝有限公司、浙江淘宝网络有限公司推上了浙江杭州市余杭区人民法院的被诉席。且不论这起著作权侵权纠纷案的最终胜负,透过该案,其折射出的传统工艺知识产权保护现状,发人深思。



设计精美的珍华堂“十二花神”之月季手鐲


    (9)“王致和”商标的两次纠纷。第一次被社会上普遍认为老字号知识产权第一案,发生于20世纪90年代初,是一起诉程长达625天的商标纠纷官司。1984年,顺义县李桥中学创办了致和腐乳厂,还曾连续6年被评为北京市校办企业先进集体。1992年,北京市王致和腐乳厂发现北京市顺义致和腐乳厂有侵犯“王致和”商标使用权的行为,于是向顺义县人民法院提起诉讼,经过法院审理,判决王致和腐乳厂败诉。王致和腐乳厂不服,又上诉至北京市中级人民法院。经过北京市中级人民法院调查审理后,判决顺义致和腐乳厂向王致和腐乳厂支付商标侵权损失赔偿费49.6万元。随后顺义致和腐乳厂不服北京市中级人民法院判决,又上诉至北京市高级人民法院,终审判决,北京王致和腐乳厂胜诉,并根据当事双方实际情况,判决顺义致和腐乳厂向北京王致和腐乳厂交付赔偿金1元整。王致和相关负责人表示,对于老字号企业来说,品牌就是生命。王致和打官司,是为了保护自己的品牌,不是为了钱。
    第二次重要案件是被称为中华老字号企业海外维权第一案———王致和诉德国欧凯公司恶意抢注商标案。该案始于2006年7月,王致和到德国注册商标时发现,其腐乳、调味品、销售服务三类商标被一家名为“欧凯”的德国公司抢注,并且商标标志完全相同。双方协商未果后,王致和提起诉讼,追讨其商标权。2008年,法院终审判决欧凯公司恶意抢注王致和商标,已经构成了侵权和不正当竞争,勒令其停止使用“王致和”商标,并撤回其在德国专利商标局注册的“王致和”商标。



德国欧凯公司除了“王致和”,还抢注了“老干妈”等多家驰名商标


    事实上,我国老字号在海外被抢注的事件早已屡见不鲜。此前,早有“狗不理”、“北京同仁堂”、天津食品品牌“桂发祥十八街”等老字号商标遭抢注,不仅影响了老字号的声誉,也给企业走出国门设置了障碍。


    2、我国非遗私法保护进程
    注:私法为相对于公法而言,一般而言指规范私权关系、保护私人利益的法律,如民法、商法等。在司法界一般都称私法保护和公法保护为“法律保护”,二者亦可称为行政保护法律制度和民事保护法律制度。本文出于行文方便之需,用“私法保护”一词代表包括隶属于知识产权法律体系的版权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等和不属于知识产权法律体系的合同法、物权法等,这些法律均属私法体系且与非遗权益维护密切相关。
    (1)《著作权法》:与非遗民事性保护有关的现有法律条款仅有一条原则性规定,即《著作权法》第6条:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这条规定,使许多民间文艺的传承人的权利得到保障,如著名的乌苏里船歌著作权案。但是,“由国务院另行规定”的《民间文艺作品著作权保护条例》却面临难产,早在1992年国家版权局就开始着手《民间文学艺术作品著作权保护条例》的立法调研工作。1996年,形成了该保护条例的第一稿,此后又进行了反复修改。2007年又被列入立法计划,但由于民间文学艺术作品作者复杂,创作时间难于确定,使得民间文学艺术作品的著作权保护呈现特殊性,因此到目前为止,关于民间文学艺术的专门立法保护依然是一片空白。
    (2)《商标法》:我国《商标法》中,关于地理标志的规定,也可以适用于对体现非遗的地方特色文化产品,如受《商标法》保护的地理标志保护产品东阿阿胶、扬州漆器、云锦等,都是国家级非物质文化遗产。当然,地理标志保护制度本身仍有待完善,对非遗保护的作用也是有限的。
    (3)《专利法》:2008年新修订的《专利法》第5条中规定:“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。”该条规定保护了传统资源的专利权。
    (4)其他私法::除了著作权法和商标法之外,其他私法虽并未明确规定非遗相关权益,但也可适用于非遗的私法保护,如《物权法》、《反不正当竞争法》、《合同法》等。
    (5)《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)中关于非遗私法保护:《非遗法》是一部单纯的行政性法律,且侧重于非遗的公权保护,对私法保护则少有提及。据悉,原草案中一直有一条关于非遗民事性保护的衔接性条款,即第30条:“国家保护非物质文化遗产的知识产权以及该遗产基于传统知识、民间文艺所产生的其他权利,具体办法另行制定。”但在正式出台的非遗法中,却删除了此条。而法律名称中容易令人联想到民事权利的“保护”二字也被删除。私法保护在该法中仅存的痕迹,则为第五条:“使用非物质文化遗产,应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”无疑,《非遗法》是难以成为非遗权益私法保护依据的。
    (6)首次提出针对非遗司法保护的《意见》:2011年12月,最高人民法院公布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(简称《意见》),首次提出了针对非物质文化遗产的司法保护政策。《意见》要求坚持尊重原则,不得以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。   《意见》强调,本着传承与创新、保护和利用并重的原则,根据现有法律和立法精神,积极保护民间文学艺术、传统知识、遗传资源等非物质文化遗产,公平合理地协调和平衡在发掘、整理、传承、保护、开发和利用过程中各方主体的利益关系。坚持尊重原则,利用非物质文化遗产应尊重其形式和内涵,不得以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。坚持来源披露原则,利用非物质文化遗产应以适当方式说明信息来源。鼓励知情同意和惠益分享,非物质文化遗产利用者应尽可能取得保存者、提供者、持有者或者相关保护部门的知情同意,并以适当方式与其分享使用利益。在《意见》中,非遗权益主体的知识产权得以明确,这是我国非遗私法进程中的一个重要里程碑。


二、非遗知识产权纠纷迭起的背后——维权意识的觉醒与行动


    从王洛宾歌曲著作权归属案到乌苏里船歌侵权案,民间艺术归属权的民事纠纷案件迭起,引起了社会各界对“民间艺术究竟归谁?”的广泛关注;从国家邮政局侵害剪纸艺人著作权案再到千里走单骑侵权案,宣示了民间艺人不畏强权而维护权益的决心;从“王致和”品牌纷争到“王老吉”商标纠纷,显示了老字号对于商标权益的重视以及对背后潜藏的巨大无形价值的追逐……可以说,非遗知识产权纷争迭起,已成为当前非遗保护进程中不可忽视的一个热点话题。
    事实上,非遗的知识产权纠纷古已有之。如明代著名戏曲家汤显祖的名作《牡丹亭》被吕玉绳根据音律进行修改,损害了他的自尊心和戏剧观,于是便有了“不妨拗折天下人嗓子”的言论——这便是古代的著作权纠纷的典型一例;而在我们在中国古代的文献和实物中,可以看到大量个人或者商家的标识,如署着“张鸣岐”款的手炉,大概有4万件存世,其中多数应为仿冒品……当然,那个时候的非遗还不是“遗产”,而知识产权也并非一项公认的权利,如安守廉教授就认为中国古代根本就没有过知识产权保护,故而古代非遗的知识产权纠纷并不明朗。而且,古人对自己的知识产权的维护,一直维持在习惯法的范围内,如“传男不传女”的策略有效保障了专利权,统治者垄断的“官窑”成为商标权维护典型,而同行之间发生纠纷也都当着祖师像的面解决,所以在没有知识产权法律的情况下,我国古代的非遗行当也能有效解决纠纷,有序传承。
    到了改革开放以来,尤其是非遗保护工作推进以来,非遗的知识产权问题一下子变得明朗起来,以至于到处充斥着非遗传承人维权、老字号打官司之类的新闻。笔者认为,这一现象的出现有其必然性,同时也潜藏着对非遗传承的不稳定因素。
    非遗知识产权纠纷迭起,其必然性是显而易见的:首先,依法治国基本国策的推行,使国民的法制观念增强,非遗传承人也有机会利用法律维护自己的支持产权;其次,随着非遗保护工作的开展,人们比以往任何一个时期都要关心非遗,而很多非遗又极具经济价值,于是围绕非遗的种种权益就成为“兵家必争之地”;再次,非遗的特殊性(如活态性、群体性、民间性)决定了传承人容易成为被侵权的对象;当然,还有媒体的推波助澜……总体来看,一桩桩非遗知识产权案件在世人瞩目中得以解决,是有其积极意义的:不仅有效维护了非遗传承人的合法权益,而且吸引了越来越多的人关注非遗,并推动了我国司法进程的完善。   
    但是,很多非遗在古代一直有序传承,到了现在却纠纷迭起,不免让人对权利主体的动机有所怀疑。传承人或传承集体是在怎样的情况下开始有维权、维名、维利的意识?笔者认为,除了民族情感和法律意识的觉醒以外,追名逐利也是不可忽视的动机。如对于民间文学的整理出版,本是民间文艺工作者的职责所在,但在《著作权法》的保障下,极易产生“先整理者得益而后来者侵权”的状况,而这种情况在造就一批逐利者的同时,也对非遗的保护造成消极影响。此外,从乌苏里江船歌著作权案来看,郭颂作为民歌乃至少数民族文化传播做出巨大贡献的人,反被作为传承主体的少数民族群众或作为围观者的各界人士所指责,甚至被告上法庭,这同样对非遗的保护工作产生消极影响。
    所以说,传承主体的维权意识的觉醒和行动,既有其积极和必然的一面,也有其消极的一面。当然,今时不同往日,随着古代自然经济的解体和现代商品经济的来临,非遗知识产权的法制保护已是大势所趋。如何利用法律来引导这种觉醒和行动,兼顾非遗公众权益的保护和私人权益的维护,这才是应当深思的问题。


三、非遗维权并不易——维权少与维权难的现状分析


    关于非遗民事纠纷,一个显而易见的事实是,虽然已有不少引发关注的非遗侵权案件,但总体来说,非遗民事纠纷付诸法庭者比例并不高。 《法制日报》记者于前两年采访多地法院发现,尽管知识产权案件近年大幅增长,但涉及非遗纠纷的并不多。该记者从江苏、云南、陕西3地高级人民法院和河南省郑州市中级人民法院了解到,这些法院近年均未审理过此类案件。
    我们知道,非遗侵权现象比比皆是:一些非遗资源在国内被盗用或掠夺式地粗暴使用;一些非遗资源被国外无偿进行商业使用甚至申请了商标、专利,反过来限制我国正常使用;一些文化骗子打着“传承人”的旗号招摇过市;一些无良商家冒充 “老字号”混淆视听谋取钱财……可见非遗的知识产权保护依然任重而道远,与我国87万项非遗资源相比,非遗知识产权纠纷案件却寥若晨星,个中原因,值得思考。
    为什么会出现非遗维权少的现状呢?笔者认为,一个重要的原因即非遗传承人及传承群体的维权意识仍显淡薄。从各案例中可知,虽然不少民众的维权意识已然觉醒,甚至出现民间艺人状告国家邮政局这样的“以弱制强”的案例,但非遗的传承主体多为民间艺人或老百姓,他们很多都目不识丁,更别说拿起法律的武器进行维权了。可以说,在一个非遗维权明星站起来的背后,是众多非遗传承主体无以维权的无奈。
    此外,维权难也是非遗传承主体维权的一大现状。显而易见的是权利主体与侵权者在知识、地位上的不对等,如《千里走单骑》侵权案中,安顺文化局对比以张艺谋为首的影片剧组,就处于下风,于是乎原告被屡屡质疑为“维权还是炒作?”,而张艺谋在一审及终审中均获胜诉的结果,也表明了双方不均等的事实。
    当然,我国相关法律的缺位也是造成非遗维权少、维权难的重要原因。由于非遗本身具有特殊性,难以适用于当前的法律体系,而案件的解决又要依照现行法律为据,所以非遗传承人面对侵权欲投无门,自然也就无从付诸法庭了。郑州中院知识产权庭副庭长朱梅认为:“虽然我国已出台非物质文化遗产保护法,但该法非遗保护更多赋予作为行政机关的文化部门,可诉性较差。更何况,一些非遗存在形式特殊,没有固定载体,如习俗、神话传说等,难以成为司法保护对象。”北京市第一中级人民法院知识产权庭审判长芮松艳也表示:“著作权法明确规定,民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定,但相关规定目前并未出台,这使得民间文学艺术作品仅能获得与一般意义上的作品同等的保护,特殊层面的救济较难实现。”芮松艳说。
    可见,非遗相关私法体系的不完善,已经成为非遗权益主体进行维权的一大障碍。非遗私法体系是怎样的一个体系?现行的法律体系对非遗的保护有哪些有益之处,又有哪些不足之处?依托现行法律能够有效解决非遗争端么?如果不能该怎么完善?接下来我们将一一探讨。


四、非遗的私法之争:著作权法、商标法抑或其他?


    鉴于非遗的多样性和非遗保护中存在问题的复杂性,非遗的法制保护也是堪称复杂,就现阶段法律体系来说,仅靠《非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)这一公法是万万不够的,因为《非遗法》的基本定位是对非遗进行行政保护,即着重规定由各级政府及文化主管部门等对非遗进行的保护措施,其中第四十四条规定:“使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定。”明确表示了本法不涉及知识产权问题。
    那么,除《非遗法》之外还有哪些非遗相关法律呢?关于非遗相关器具、实物的保护和纠纷解决,目前适用《物权法》和《文物保护法》,其中《物权法》属于私法的范畴,它可以调整平等主体间因非遗相关实物的归属及流转产生的关系;《文物保护法》则属于公法的范畴,可以调整国家在管理非遗相关文物的活动中产生的社会关系。关于文学艺术类非遗的表演者的权利,目前适用《著作权法》,虽然该法第六条明确规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”,但近年来的法律实践表明该法的可行性。关于非遗传承人所持有的专业技术,目前适用《专利法》。关于非遗老字号的保护,目前适用《商标法》。关于区域性特色非遗的地缘保护,目前适用“地理标志保护制度”(该制度在我国为《商标法》的一部分)。关于非遗传承人持有的商业秘密,目前适用《反不正当竞争法》。关于非遗在开发利用中权利双方的各项约定,目前适用《合同法》。关于非遗中子类别的保护,则适用于相关特别规定,如传统医药的保护适用《中医药条例》,传统美术的保护适用《传统工艺美术保护条例》。当然,还有相当规模的习惯法,常常以间接的方式渗入法律领域……
    可见,非遗相关法律分为公法跟私法两大体系,每个体系又有不同的法律适用于不同情况下非遗的保护,足见非遗法制建设尚待改进。相较于公法而言,作为保护公民私权的的私法体系,目前处于各自为政的情况下,情况更为复杂,由此也引发了各界对于非遗知识产权现行法律的选择之争——哪种法律更有利于非遗的知识产权保护?哪种法律与非遗保护的本质更为契合?哪种法律在解决非遗民事纠纷中更为有效?以下是笔者对主要几种法律(制度)的总结。
    1、著作权法:



2、专利法



3、商标法




4、地理标志保护制度



5、商业秘密保护制度



6、合同法



7、习惯法



    经以上分析可知,非遗的知识产权保护所涉及到的现行法律,包括《著作权法》(或《版权法》)、《专利法》、《商标法》及其相关的地理标志保护制度、《反不正当竞争法》、《合同法》、习惯法等等,都有其可行的一面,但也都无法完全符合非遗知识产权保护的要求。
    从源头讲,非遗保护与现行知识产权法具有理念上的冲突。首先,现行知识产权法是现代西方文明的有机组成部分,而非遗则属于传统文化的范畴,传统文化与以西方文明为代表的现代文化相距甚远,在文化理念上无法重合。其次,运用知识产权保障自己合法权益的,多为懂法而且擅长运用法律的人,而非遗的传承群体多为普通民众,本身生活在传统社区内的民众是较少用法律的武器来维权的。
    从现行法律体系的内容来讲,与非遗本身的独特性也有隔阂:如现行法律要求的明确的权利主体、保护期限限制、智力成果的新颖性等,都成为非遗知识产权保护的障碍。因此,套用现行的法律体系,是很难有效解决非遗民事纠纷的。这从诸多案例的判决过程中都可以看得出来。


五、非遗知识产权法的创新——是锦上添花还是另起炉灶?


    前文已述,现行知识产权法律体系与非遗的知识产权保护并不完全一致。为了解决非遗知识产权法律不健全的问题,众多专家学者纷纷建言献策,主要分为两派:一派提出构建“非物质文化遗产特别权利”体系,从而跳出现行法律的范畴,直接立法保障非遗知识产权;一派提议完善现行法制,在现行法律体系的基础上分别增加非遗保护的相关内容。
    现行法制的,包括社科院研究生院教授白庚胜《民间文化 亟待法律保护》、昆明理工大学硕士崔姗姗的硕士学位论文《我国非物质文化遗产的知识产权法保护》等,都提出在现有法律体系的基础上补充非遗保护的内容。此外,还有众多建议在单部法律中增加非遗保护内容的,如周安平等《音乐类非物质文化遗产的准著作权保护模式制度设计的思考》等。
    在现行法律的基础上增加相关条款,既有利于该条款与其他条款、其他法律的衔接,也便于该条款的普及和推行,从而更加快捷方便地应用于非遗知识产权保护的实践中。但是,如果是在各部法律中分别加入相关条款,则不利于非遗知识产权保护法律的体系化和专门化。因此,当前“非物质文化遗产特别权利”体系构建的呼声甚高。
    华东政法大学博士李墨丝在其专著《非物质文化遗产保护国际法制研究》中提出“特别保护体制不同于现行知识产权法中的版权、专利、商标、地理标志以及商业秘密等制度,而是一种独特的、自成一体的制度,在保护原则、权利主体、权利客体、权利内容和保护期限等方面均有不同的规定。”中南财经政法大学教授曹新明提出无形文化标志权,即“由权利主体(包括国家、民族、地区或者个人)经过法定程序登记获取的权利,主体范围内的所有居民都享有无形文化标志所带来的物质和精神利益,任何个人或集体不得以任何形式侵占、盗用或亵渎性利用。”中国政法大学硕士李梅的硕士学位论文《我国非物质文化遗产的知识产权和特别权利保护研究》中也“建议通过特别法加强对非物质文化遗产的保护。这包括对民间文学艺术作品、传统科技等进行分别的特别法保护,以及制定统一的非物质文化遗产保护法。”



非遗特别权利的权利内容

    事实上,早在2001年世贸组织的有关成员就已经提出,已有的知识产权制度并不能为传统知识和民间文艺提供充分的保护,而应构建特殊保护制度。该制度应包含三个方面的内容,即传统知识和民间文艺表达的定义、遵照TRIPS协议第28条的规定向传统知识的持有人授予的排他性权利、关于传统知识和民间文艺的登记制度。而2000年世界上第一个真正全面保护原住民创造的非遗的法律《巴拿马特别法》的实施,则为非遗特别权利的保护提供了他山之石。可见“非遗别特权利”体系的构建是有其深刻的国际背景的。
    不过,构建非遗特别权利体系也并非易事,一是另起炉灶后与现行法律的矛盾与冲突可能会比较多,二是该法律的制定过程必然不易,耗时长且最后很可能因各方意见不一而成为“烂尾工程”。此外,非遗本身内涵丰富,各类别所涉及到的知识产权问题各不相同,也使得特别权利体系变得扑朔迷离。几乎所有学者都认为,民间文学艺术的特别保护主要与著作权法相关,而传统知识的特别保护制度主要与专利法相关,将二者放于非遗特别权利体系中必然是一件棘手的事。更何况,非遗有其特殊性,那软件亦有特殊性、歌曲亦有特殊性,则为何单独要给非遗设一个“特别权利”?


六、非遗的私法与公法保护——悖论重重,如何双管齐下?

 
    非遗的知识产权保护是非遗私法保护的主体,与其相对而立的便是非遗的公法保护。非遗私法保护与公法保护,像是两柄利刃,保卫着非遗的传承和发展,然而这两柄利刃也相互碰撞,一招不慎,便会对非遗带来伤害。
  在苏州虎丘,便发生过这样的问题。几年前,苏绣的绣娘接连有十余幅作品在全国各地被诉侵权,一时间苏绣遭遇法律瓶颈,面临生存危机。虎丘区法院知识产权庭庭长揭志刚解释道:“在刺绣发展史上,刺绣作者会以各种绘画为题材,在当时环境下,并不认为是侵权。但随着我国知识产权制度的进一步发展与完善,这种矛盾便日益凸显。”作为珍贵非遗的苏绣,竟然因为知识产权问题而遭遇难关,这不得不说是法律对非遗的一次“误伤”。同样地,在乌苏里船歌侵权案中,作为赫哲族文化的推介者的郭颂与赫哲人民因为在作品署名权上的矛盾,闹得不欢而散,乃至引起音乐界的一片哀叹,戴海鹏如是说:“以民歌为素材进行创作是常理,应当受到鼓励,否则设置路障,清规戒律,成为套在人们头上使之动弹不得的紧箍咒,将带来难以估量的负面效应。”在广药集团与加多宝集团关于“王老吉”商标的争夺中,也曾为了商业利益而争夺知识产权,结果使得文化权利变成一地鸡毛……


“王老吉”商标案凸显出非遗的文化属性与经济属性的矛盾


    这种现象频发的原因,从根本上来说便是非遗具有双重属性。首先,非遗作为一种文化,具有文化属性,而这种文化属性是建立在追求精神需要、追求群体价值的传统社区之内的,所以非遗具有公共性、大众性、民间性、共享性,体现了国家和社区的公共利益,站在人类立场更能体现文化多样性。从这个意义上讲,非遗是应以公法保护为主的,理应将非遗置于国家行政的层面进行公共保护。另一方面,非遗作为人们传统生产生活方式的构成要素,本身具备相当的经济价值,而且文化遗产的文化价值本身可以转化为文化资本,从而增加其经济附加值。有了经济属性,再加之非遗本就属于特定主体,由此便需要“个人主义”理念指导下的私法保护,来保障非遗传承人合法权益,避免他人不当利用。非遗知识产权的概念是基于现代私有制文明形成的专利和知识产权意识,利益核心是经济利益,主体是自然人。而非遗保护的利益核心是文化传统的认同价值和尊严,主体是抽象的群体,同时非遗又是人类共同的遗产。
    非遗的文化属性和经济属性的双重属性特点,决定了非遗保护必然悖论重重:在知识产权保护体系看来,非遗是属于特定主体的,应该是特定主体去获利,而公法则倾向于对其进行公共利益的保护;而在公法认为应该用行政力量维护非遗的多样性时,却往往因行政手段实施不当而扰乱非遗的市场秩序;在知识产权保护体系中,传承人可利用非遗资源轻易获益,而这样的做法往往又是牺牲非遗的公共性为代价;在公法指导下文化主管部门热火朝天地对非遗进行公益宣传展示,却往往消磨了传承主体的积极性……
    当然,正是由于非遗具备双重属性,所以其保护模式必然是公法与私法相辅相成的。从实施效果来看,公法保护是自上而下的,以国家为强大动力来推行非遗的保护和传承,而私法保护则是自下而上的,以调动传承主体的积极性来推进非遗的传承和振兴。唯有坚持文化属性第一性,经济属性第二性,双管齐下,相互协调,才能避免悖论的反复重演。笔者认为,这个相互协调的关键点就是利益平衡——平衡非遗权利主体与社会公众的利益,平衡传承人、传播人、来源地等相关权利主体的利益。唯有如此,才能使非遗的公法与私法保护双刃合并,使非遗得到相应保护和传播,在合理范围内为最大多数人所享用。
    笔者认为,为了达到利益平衡的关键点,立法观念的创新是重中之重。比如,在现有非遗相关私法体系之外,以及在“非遗特别权利”保护法之外,更多地要增加“反哺非遗”的内容,即在保障非遗传承主体经济利益的同时,也要保障非遗作为一种独特文化的存在。这一点,其他国家有着良好的范例。如突尼斯在1994年《文学艺术产权法》中规定收取的产权使用费全部作为“社会和文化基金”,用于资助艺术家、推动文化发展以及奖励有贡献的人;坦桑尼亚的联合王国皇家版权法案中,也规定所征收的费用由国家艺术委员会用于弘扬和保护民族文化;1970年智利颁布的《知识产权法》规定,神话、民谣、民歌等属于公共文化遗产,使用者需缴纳版税作为扶持和发展民间文学艺术的基金……这些“反哺非遗”的做法,不论对于非遗权益主体还是非遗保护事业,都能起到积极作用,是可以纳入我国私法保护法规之中的。
    非遗私法保护体系,需要完善和总结的地方还有很多,如何才能厘清文化权益的专有和共享关系?如何才能使非遗权益主体在维持非遗形式的同时也使核心内涵不受歪曲?如何利用私法体系来促进非遗权益主体对非遗积极传播发展?相信不久的将来,随着非遗法制建设的完善,这些问题都将一一迎刃而解。